Mit dem Urteil des Bundesgerichtshof vom 18.07.2012 (VIII ZR 1/11) scheitert eine (auch) auf den Zahlungsverzugs des Mieters von Betriebskostenerhöhungen gestützte fristlose Kündigung des Vermieters nicht daran, daß der Vermieter den Mieter nicht vor Ausspruch der Kündigung auf Zahlung der erhöhten Betriebskosten verklagt hat.
Die Interessen des Mieters würden es nicht gebieten, den Schutzbereich des § 569 Abs. 3 Nr. 3 BGB dahingehend auszuweiten, daß der Vermieter vor Erhebung einer Zahlungsklage nicht kündigen könne (Sternel, aaO). Dem stehe schon der Ausnahmecharakter dieser Vorschrift im Gesamtzusammenhang der Kündigungsbestimmungen entgegen, der für eine restriktive Handhabung spreche (vgl. Senatsurteil vom 9. Mai 2012 VIII ZR 327/11, MDR 2012, 753 Rn. 16). Im Übrigen sei der Mieter dadurch geschützt, daß im Rahmen des Kündigungsprozesses geprüft werden müsse, ob der Vermieter gemäß § 560 Abs. 4 BGB bei den Vorauszahlungen eine Anpassung auf die verlangte Höhe habe vornehmen dürfen.
Der Senat habe mit zwei Urteilen vom 15. Mai 2012 (VIII ZR 245/11 und VIII ZR 246/11, jeweils juris Rn. 16) entschieden, daß eine Anpassung der Vorauszahlungen gemäß § 560 Abs. 4 BGB nur insoweit begründet sei, als sie auf einer auch inhaltlich korrekten Abrechnung beruhe. Der Mieter könne durch Einsicht in die Abrechnungsunterlagen nachprüfen, ob die Anpassung gemäß § 560 Abs. 4 BGB gerechtfertigt sei oder nicht und welches Prozeßrisiko er eingehe, wenn er nicht zahle. Sollte ihm der Vermieter die Einsicht nicht ermöglichen, könne der Mieter ein Zurückbehaltungsrecht geltend machen. In diesem Fall seit eine auf Zahlungsverzug gestützte Kündigung ausgeschlossen.
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