Der Bundesgerichtshof hatte sich in seinem Urteil vom 16.04.2008 (XII ZR 107/06) unter andererm mit der Frage zu beschäftigen, ob ein Unterhaltsgläubiger seinen Unterhaltsanspruch verwirken kann, wenn er den Unterhaltsschuldner nicht über eine wesentliche Erhöhung seines Einkommens informiert hat. Der BGH bejahte dies.

In dem zugrundeliegenden Verfahren hatte sich der Ehemann durch gerichtlichen Vergleich zu einem monatlichen Trennungsunterhalt in Höhe von 557,00 € ab Oktober 2003 verpflichtet. Dabei gingen die Parteien davon aus, daß die Unterhaltsgläubigerin über ein Nettoeinkommen von insgesamt 955,00 € verfügte. Schon ab Dezember 2003 erhöhte sich dieses jedoch auf 1.339,00 €. Der Ehegatte wußte hiervon nichts und zahlte weiterhin den vereinbarten Unterhalt, welcher nun deutlich zu hoch war. Erst ein Jahr später wurde ihm die Einkommenserhöhung auf ausdrückliche Anfrage mitgeteilt.

Das Gericht der Vorinstanz setzte auf Antrag des Unterhaltsschuldners hin den Unterhalt entsprechend des höheren Einkommens herab und kürzte den Unterhaltsanspruch zusätzlich für die Dauer eines Jahres um monatlich 100,00 €, da insoweit Verwirkung eingetreten sei.

Diese Entscheidung bestätigte der Bundesgerichtshof.

Der Härtegrund des § 1579 Nr. 5 BGB setze objektiv ein gravierendes Verhalten des Unterhaltsgläubigers voraus, was sich aus dem Wortlaut der Vorschrift „schwerwiegende“ und „hinwegsetzen“ ergebe. Damit stelle die Vorschrift nicht allein auf den Umfang der Vermögensgefährdung ab, sondern auch auf die Intensität der Pflichtverletzung. Nicht erforderlich sei es, daß dem Unterhaltspflichtigen tatsächlich ein Vermögensschaden entstehe. Es genüge eine schwerwiegende Gefährdung seiner Vermögensinteressen, die dadurch entstehen könnte, daß der Unterhaltsschuldner bereits geleisteten Unterhalt trotz angestiegenen Einkommens des Unterhaltsgläubigers später nicht zurückfordern könne.

Eine Pflichtverletzung, welche letztlich zur Verwirkung führe, sei dairn zu sehen, daß die Unterhaltsgläubigerin den Unterhaltsschuldner nicht über die wesentliche Besserung ihres Einkommens –ungefragt- informiert habe. Die Unterhaltsgläubigerin treffe grundsätzlich eine Pflicht zur ungefragten Information. Ob sich diese Pflicht aus der vertraglichen Treuepflicht nach Abschluß des Vergleichs oder unabhängig von der Art des Unterhaltstitels schon aus dem unterhaltsrechtlichen Treueverhältnis ergebe, ließ der Bundesgerichtshof ausdrücklich offen.

Von dem BGH nicht mitentschieden wurde, ob diese Mitteilungspflicht auch für den Fall gelten soll, daß der Unterhalt nicht in einem Vergleich, sondern in einem Urteil festgesetzt wurde.