Das Oberlandesgericht Düsseldorf (I-9 W 105/06), daß im Streitfalle, das Eindringen von zwein Kranschwenkarmen in den Luftraum des Grundstücks der Antragstellerin sich aufgrund der Besonderheiten des Falles nicht als verbotene Eigenmacht im Sinne des § 858 BGB darstelle. Wie aus § 905 Satz 1 BGB folge, unterstehe auch der über einem Grundstück befindliche Luftraum der Herrschaftsgewalt des Besitzers. Ebenso wie der Eigentümer könne jedoch auch der Besitzer solche Einwirkungen nicht verbieten, die in solcher Höhe oder Tiefe vorgenommen würden, dass er an der Ausschließung kein Interesse habe (§ 905 Satz 2 BGB).

Eine Besitzstörung im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB setze voraus, daß die Herrschaftsgewalt und deren Ausübung seitens des Besitzers beeinträchtigt werde, und, soweit der Luftraum betroffen sei, ein Ausschlußinteresse i. S des § 905 Satz 2 BGB nicht fehle.

Soweit es allein darum gehe, daß die beiden Schwenkarme der Kräne der Antragsgegnerin in den Luftraum über dem Grundstück der Antragstellerin schweben würden, sei eine das Ausschlußinteresse i. S. des § 905 Satz 2 BGB begründende Beeinträchtigung der Antragstellerin nicht gegeben.

Bei der Frage, ob eine nicht zu duldende Besitzbeeinträchtigung vorliege, komme es im Hinblick auf § 905 Satz 2 BGB auf die konkreten Verhältnisse an (BGH MDR 1981, 567), weil bei einem Abstellen auf die abstrakte Möglichkeit einer Interessenbeeinträchtigung das Ausschließungsinteresse des Besitzers fast uferlos wäre (vgl. Staudinger/ Roth, BGB Neubearb. 2002, § 905 Rdnr. 10). Bei der Abwägung, ob eine Besitzbeeinträchtigung vorliege, spielten daher auch Gesichtspunkte der allgemeinen Verkehrsanschauung sowie der ortsüblichen Verhältnisse eine Rolle (vgl. RGZ 97, 25, 27).

Insoweit könne nicht außer Acht gelassen werden, daß bei großstädtischen Bauvorhaben ein Überschwenken eines oder mehrerer Kranausleger über Nachbargrundstücke häufig unvermeidbar sei, um überhaupt noch wirtschaftlich sinnvoll bauen zu können. Die durch den Besitz gegebene Möglichkeit des Gebrauchs und der Nutzung des Grundstücks werde häufig, wie auch im Streitfall, durch diese Schwenkarme nicht beeinträchtigt. Das Grundstück der Antragstellerin sei mit einem ca. 19 m hohen Gebäude bebaut. Die Ausleger der beiden Kräne schwenkten – gemessen von der Oberkante – in einer Höhe von ca. 45 m bzw. 25 m über dem Gebäude der Antragstellerin hinweg. Dies sei in der mündlichen Verhandlung vor dem Senat unstreitig geworden.

Die Antragstellerin mache insoweit auch nicht geltend, daß sie etwa vor hätte, auf ihrem Grundstück bauliche Anlagen zu errichten, die so weit in den Luftraum ragen würden, daß sie mit den Schwenkarmen der Kräne in Berührung geraten könnten.

Dann aber sei nicht ersichtlich, daß die Klägerin an der Ausschließung der Beklagten an der Nutzung ihres Luftraums ein Interesse habe. Auf die im Schriftsatz vom 13.02.2007 hervorgehobene Häufigkeit des Herüberschwenkens komme es in diesem Zusammenhang nicht an.

Für eine Besitzstörung im Sinne des § 858 Abs. 1 BGB i. V. m. § 905 Satz 2 BGB reiche es aber aus, daß ein Benutzer des Grundstücks sich durch den überschwenkenden Ausleger des Drehkrans gefährdet oder doch belästigt fühlen könne.

Befürchtungen und Empfindungen dieser Art könnten, auch wenn sie letztlich objektiv und sachlich nicht begründet sein mögen, jedenfalls durchaus auch von verständigen Personen geteilt werden, weil sie ihrerseits nicht ohne Weiteres in der Lage seien, sich ein eigenes Urteil darüber zu bilden, ob und inwieweit den an sich mit einem solchen Überschwenken verbundenen und vorstellbaren Gefahren durch besondere Sicherungsvorkehrungen und Maßnahmen vorgebeugt worden sei (OLG Düsseldorf MDR 1989, 993; OLG Karlsruhe NJW-RR 1993, 91).

Vor diesem Hintergrund hätte der Senat keinen Zweifel daran, eine Besitzstörung anzunehmen, wenn die Antragsgegnerin über dem Grundstück der Antragstellerin Lasten transportieren würde. Die von dem Eindringen des Schwenkarms in den Luftraum mit Lasten ausgehenden Gefahren und Belästigungen und die, sei es auch unbegründete, Besorgnis, es könnte Material vom Kran herabfallen, begründeten eine vom Nachbarn grundsätzlich nicht hinzunehmende Beeinträchtigung seiner Sachherrschaft (vgl. OLG Karlsruhe a.a.O.).

Im Streitfall würden jedoch unstreitig keine Lasten über dem Grundstück der Antragstellerin transportiert, weil diese während des Überschwenkens an den Turm herangefahren würden. Etwaige Befürchtungen, daß dennoch von den Schwenkarmen Gefahren ausgehen würden, würden aber dann von verständigen Personen (vgl. zu diesem Maßstab RGZ 59, 119 f.) nicht mehr geteilt. Sollte sich ein Nutzer aufgrund eines Blicks nach oben durch einen Schwenkarm bedroht oder belästigt fühlen, werde er zugleich bemerken, daß keine Lasten transportiert würden. Ein verständiger Nutzer werde die Empfindung haben, daß von dem Schwenkarm selbst keine größere Gefahr ausgeht als vom Kran selbst. So ist es jedenfalls aus der Sicht eines verständigen Nutzers des Grundstücks der Antragstellerin eher wahrscheinlich, daß ein Kran umstürze, als daß der Schwenkarm abbreche. Den Kran auf dem Nachbargrundstück müsse die Antragstellerin aber dulden.

Soweit die Antragstellerin darauf hinweise, sie befürchte Schadensersatzansprüche bzw. außerordentliche Kündigungen der Mieter, weil diese bemerkt hätten, daß sie nicht mehr so häufig von Kunden frequentiert würden, vermöge der Senat einen Zusammenhang mit dem Überschwenken der Ausleger nicht zu sehen. Die von der Großbaustelle ausgehenden Störungen und Belästigungen stellten nach Auffassung des Senats den eigentliche Grund für einen möglichen Wegfall von Kunden des vermieteten Reisebüros bzw. Ladenlokals dar. Ob darüber hinaus ein oder zwei Schwenkarme in den Luftraum des Grundstücks der Antragstellerin in einer Höhe von 44 Meter oder gar 64 Meter hineinragen würden, spiele zur sicheren Überzeugung des Senats in diesem Zusammenhang keine Rolle und führe nicht zu zusätzlichen, nicht mehr hinnehmbaren Belästigungen.

Aus dem Gesagten folge zugleich, daß der Antragstellerin kein eigentumsrechtlicher Abwehranspruch aus § 1004 BGB zustehe.