Der Bundesgerichtshof befand in seinem Beschluß vom 27.03.2012 (3 StR 63/12),  daß, wenn der Tatrichter typische Beihilfehandlungen als mittäterschaftliches Handeln werte, er dadurch seinen Beurteilungsspielraum überschreiten könne.

Bei Beteiligung mehrerer Personen, von denen nicht jede sämtliche Tatbestandsmerkmale verwirkliche, handele mittäterschaftlich, wer seinen eigenen Tatbeitrag so in die Tat einfüge, daß er als Teil der Handlung eines anderen Beteiligten und umgekehrt dessen Handeln als Ergänzung des eigenen Tatanteils erscheine. Ob danach Mittäterschaft anzunehmen sei, habe der Tatrichter aufgrund einer wertenden Gesamtbetrachtung aller festgestellten Umstände zu prüfen; maßgebliche Kriterien seien der Grad des eigenen Interesses an der Tat, der Umfang der Tatbeteiligung und die Tatherrschaft oder wenigstens der Wille dazu, so daß die Durchführung und der Ausgang der Tat maßgeblich auch vom Willen des Betreffenden abhängen würden.

Mittäterschaft erfordere dabei zwar nicht zwingend eine Mitwirkung am Kerngeschehen selbst; ausreichen könne auch ein die Tatbestandsverwirklichung fördernder Beitrag, der sich auf eine Vorbereitungs- oder Unter-stützungshandlung beschränke. Stets müsse sich diese Mitwirkung aber nach der Willensrichtung des sich Beteiligenden als Teil der Tätigkeit aller darstellen.

Erschöpfe sich demgegenüber die Mitwirkung nach dem Willen des sich Beteiligenden in einer bloßen Förderung fremden Handelns, so falle ihm lediglich Beihilfe zur Last (§ 27 Abs. 1 StGB).

Nach diesen Maßstäben begegne die Annahme täterschaftlichen Handelns der Angeklagten auch dann durchgreifenden rechtlichen Bedenken, wenn man dem Tatrichter bei der vorzunehmenden Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe einen Beurteilungsspielraum zubillige, der nur eingeschränkter revisionsgerichtlicher Überprüfung zugänglich sei. Entgegen der Auffassung des Generalbundesanwalts vermögen die vom Landgericht festgestellten Tatsachen den Schluß, die Angeklagten hätten ihre Mitwirkungshandlungen als Teil der Tätigkeit aller und demzufolge die späteren betrügerischen Aktienverkäufe auch als ihre eigenen Taten verstanden, nicht zu tragen, so daß ein solcher Beurteilungsspielraum jedenfalls überschritten wäre.

Zwar hätten die Angeklagten mit dem Mantelkauf und der Weitergabe der Aktien erst die Voraussetzungen für die späteren betrügerischen Anlagegeschäfte der anderen Beteiligten geschaffen; sie hätten das Gelingen dieser Anlagegeschäfte auch durch Einwirken auf den Aktienkurs und durch Mithilfe bei der Vortäuschung operativen Geschäfts gestützt. Nach dem äußeren Erscheinungsbild seien dies aber zunächst typische Beihilfehandlungen gewesen, die für sich allein weder auf eine Tatherrschaft noch auf einen Willen dazu schließen lassen würden. Insbesondere unterscheide sich die Beschaffung der Aktien nicht wesentlich von anderen Fallgestaltungen, in denen der Täter bei der Besorgung notwendiger Tatmittel oder Tatwerkzeuge auf Dritte angewiesen sei. Daß die in Aussicht genommenen Anlagegeschäfte darüber hinaus (auch) vom Willen der Angeklagten abhängen sollten, werde nicht ersichtlich; sowohl die Art und Weise des Vertriebs als insbesondere auch die den Anlegern pro Aktie abverlangten Beträge seien jedem Einfluß der Angeklagten entzogen gewesen.