Das Landgericht Stuttgart (13 S 41/11)  befand in seinem Urteil vom 26.10.2011, daß, falls ein Vermieter entgegen § 558b BGB die Miete ohne ausdrückliche Zustimmung des Mieters erhöhe und, ohne den Rechtsweg zu beschreiten, vom Konto des Mieters unabgesprochen die erhöhte Miete einziehe, in dem Schweigen des Mieters auch dann keine (konkludente) Zustimmung zu dem Mieterhöhungsverlangen zu sehen sei, wenn der Mieter die unerlaubten Abbuchungen längere Zeit widerspruchslos hinnehme. Der bereicherungsrechtliche Anspruch des Mieters auf Rückzahlung der unerlaubten Abbuchungen des Vermieters sei nicht allein durch längeres Schweigen verwirkt. Auch für diesen Anspruch würden die allgemeinen Grundsätze des Zusammenwirkens von Zeit- und Umstandsmoment wirken.

In dem zugrundeliegenden Verfahren hatte Wohnungsgesellschaft mit der Klage von den beklagten Mietern die Zustimmung zu einer Mieterhöhung im Jahr 2010 verlangt. Die Beklagten forderten mit der Widerklage die Rückzahlung von Mietbestandteilen, welche die Klägerin unabgesprochen von deren Konto eingezogen hatte, nachdem die Klägerin 2007 ein Mieterhöhungsverlangen erklärt hatte, auf das die Beklagten damals geschwiegen hatten. Das Amtsgericht hatte im Wege des angefochtenen Teilurteils die Widerklage abgewiesen.

Die Klägerin, der als gewerblicher Vermieterin die gesetzlichen Regelungen über die Mieterhöhung nach §§ 557 ff. BGB hinlänglich bekannt seien, habe trotz fehlender Zustimmung der Beklagten – ohne den Rechtsweg zu beschreiten – die erhöhte Miete unter Mißbrauch der ihr erteilten Einziehungsermächtigung im Lastschriftverfahren vom Konto der Beklagten abgebucht. Schon allein wegen dieses vertrags- und treuwidrigen Verhaltens sei es der Klägerin verwehrt, sich auf eine unzulässige Rechtsausübung der Beklagten durch langes Zuwarten zu berufen. Selbst dann, wenn die Beklagten durch ihr Verhalten Anlaß zu der Vermutung gegeben haben sollte, sie würden rechtswidrige Kontoabbuchungen nicht zurückfordern, habe sich die Klägerin infolge ihres Rechtsbruches nicht darauf einstellen dürfen, das Geld endgültig behalten zu können. Das widerspruchslose Schweigen könne nämlich nicht nur als Zustimmung gedeutet werden. Gerade für die im Umgang mit eher zahlungsschwachen und oft in der deutschen Sprache sowie rechtlich ungeübten Mietern erfahrenen Klägerin hätte es nahegelegen zu bedenken, daß ein Widerspruch zunächst aus Rechtsunkenntnis und der Sorge um den Bestand des Mietverhältnisses unterbleiben sei. Dazu komme, daß die Beklagten keinerlei Aktivitäten entfaltet hätten, die bei der Klägerin einen Vertrauenstatbestand hätten begründen können. Die bloße Untätigkeit könne zwar ausnahmsweise einen Verwirkungsumstand durch Unterlassen darstellen. Diese besonders schwache Form des Umstandsmomentes würde aber im Gegenzug zur Begründung der Verwirkung ein besonders ausgeprägtes Zeitmoment voraussetzen (vgl. BGH aaO). Ein solches liege aber, wie bereits dargetan, hier nicht vor.