Der Bundesgerichtshof entschied in seinem Urteil vom 11.07.2012 VIII ZR 138/11, daß der eine fristlose Kündigung begründende Zahlungsverzug nicht wegen fehlenden Verschuldens des Mieters entfalle, wenn dieser bei Anwendung verkehrsüblicher Sorgfalt hätte erkennen können, daß die tatsächlichen Voraussetzungen des von ihm in Anspruch genommenen Minderungsrechts nicht bestehen (im Anschluß an BGH, Urteil vom 25. Oktober 2006 VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35).

Gemäß § 543 Abs. 1 Satz 1 BGB könne das Mietverhältnis von jeder Vertragspartei aus wichtigem Grund außerordentlich fristlos gekündigt werden. Ein wichtiger Grund liege insbesondere vor, wenn der Mieter in einem Zeitraum, der sich über mehrere Termine erstrecke, mit der Entrichtung der Miete in Höhe eines Betrags in Verzug sei, der die Miete für zwei Monate erreiche (§ 543 Abs. 2 Satz 1 Nr. 3 Buchst. b BGB).

Der Verzug des Mieters entfalle grundsätzlich nicht deshalb, weil die von ihm vorgenommene Mietminderung angesichts der zunächst unklaren Ursache (hier: Schimmelpilzbildung) nicht „offensichtlich unberechtigt“ gewesen und der Mietrückstand deshalb von ihnen nicht zu vertreten sei.

Auch im Wohnraummietrecht seien an das Vorliegen eines unverschuldeten Rechtsirrtums strenge Anforderungen zu stellen und bestehe kein Grund, im Rahmen des § 543 Abs. 3 BGB zugunsten des Mieters einen milderen Sorgfaltsmaßstab anzulegen (Senatsurteil vom 25. Oktober 2006 – VIII ZR 102/06, NZM 2007, 35 Rn. 25 ff.). Auch bei einem im Bereich des Tatsächlichen hier der Ursache einer Schimmelpilzbildung angesiedelten Irrtums bestehe dafür kein Grund (vgl. BGH, Urteil vom 27. September 1989 IVa ZR 156/88, NJW-RR 1990, 160, 161).

Ansonsten liefe es darauf hinaus, daß sich die Haftung des Mieters auf Vorsatz und grobe Fahrlässigkeit beschränken würde. Für eine derartige Privilegierung des Mieters bestehe kein Anlaß. Auf den Mieter, der das Risiko einer fahrlässigen Fehleinschätzung der Ursache eines Mangels zu tragen habe, werde kein unzulässiger Druck dahin ausgeübt, auf seine Rechte aus § 536 BGB zu verzichten. Denn der Mieter könne den Minderungsbetrag, den er für angemessen halte, unter dem einfachen, lediglich die Wirkungen des § 814 BGB ausschließenden Vorbehalt der Rückforderung an den Vermieter zahlen, so daß ihm die Möglichkeit bleibe, eine gerichtliche Klärung seiner Rechte herbeizuführen, ohne dem Risiko einer fristlosen Kündigung ausgesetzt zu sein.