Der Bundesgerichtshof befand in seinem Beschluß vom 20.09.2011 (VI ZR 5/11), daß wenn das Gericht einer Partei ein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zu einem erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis einräume und werde in einem daraufhin eingegangenen Schriftsatz neuer entscheidungserheblicher Prozeßstoff eingeführt, so müsse das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren.

Das Gericht dürfe nur solche Tatsachen und Beweise verwerten, zu denen die Beteiligten Stellung hätten nehmen können (BVerfG NJW 1994, 1210). Räume das Gericht einer Partei ein Schriftsatzrecht zur Stellungnahme zu einem erst in der mündlichen Verhandlung erteilten Hinweis ein und werde in einem daraufhin eingegangenen Schriftsatz neuer entscheidungserheblicher Prozeßstoff eingeführt, so müsse das Gericht die mündliche Verhandlung wiedereröffnen oder in das schriftliche Verfahren übergehen, um dem Gegner rechtliches Gehör zu gewähren (vgl. Musielak/Stadler, ZPO, 8. Aufl., § 156 Rn. 4; Zöller/Greger, ZPO, 28. Aufl., § 296a Rn. 4). Dies gelte umso mehr, wenn – wie im vorliegenden Fall – im nachgelassenen Schriftsatz präsente Beweismittel vorgelegt worden seien, die gemäß § 285 Abs. 1 ZPO zum Gegenstand der mündlichen Verhandlung zu machen seien (vgl. Senatsbeschluß vom 20. Dezember 2005 – VI ZR 307/04, BGH-Report 2006, 529).

Die Gehörsverletzung sei auch entscheidungserheblich gewesen. Es könne vorliegend nicht ausgeschlossen werden, daß das Berufungsgericht den Beweis für eine ordnungsgemäße Lagerung des Klägers auf dem Operationstisch nicht als geführt angesehen hätte, wenn es die mündliche Verhandlung wiedereröffnet und dem Kläger Gelegenheit zur Erwiderung gegeben hätte.

Bei der neuen Verhandlung werde das Berufungsgericht Gelegenheit haben, sich auch mit den weiteren Einwänden der Nichtzulassungsbeschwerde zu befassen.

Für das weitere Verfahren wies der Bundesgerichtshof weist darauf hin, daß die Behandlungsseite bei Auftreten operationsbedingter Lagerungsschäden wie im Streitfall die Beweislast nicht nur für die technisch richtige Lagerung des Patienten auf dem Operationstisch und die Beachtung der dabei zum Schutz des Patienten vor etwaigen Lagerungsschäden einzuhaltenden ärztlichen Regeln, sondern auch dafür trage, daß die richtige Lagerung vor und während der Operation in standardgemäßem Umfang kontrolliert worden sei (vgl. Senatsurteile vom 24. Januar 1984 – VI ZR 203/82, VersR 1984, 386; vom 24. Januar 1995 – VI ZR 60/94, VersR 1995, 539; OLG Köln, VersR 1991, 695 mit NA-Beschluß des Senats vom 20. November 1990; OLG Oldenburg, VersR 1995, 1194 mit NA-Beschluß des Senats vom 11. Juli 1995).