Der Bundesgerichtshof nahm in seiner Entscheidung vom 29.02.2012 Stellung zu der Frage, wie die ortsübliche Vergleichsmiete durch den Tatrichter zu ermitteln sei (VIII ZR 346/10).

Die Feststellung, ob die verlangte Miete innerhalb dieser Spanne liege oder die ortsübliche Miete übersteige, erfordere im Prozeß eine konkrete Ermittlung der ortsüblichen Vergleichsmiete im Sinne einer Einzelvergleichsmiete (Senatsurteil vom 20. April 2005 – VIII ZR 110/04, aaO). Diese Einzelvergleichsmiete könne ein Punktwert innerhalb der Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete sein (siehe Senatsurteil vom 20. April 2005 – VIII ZR 110/04), sie könne sich aber auch innerhalb einer gewissen Bandbreite bewegen, die ihrerseits innerhalb der umfassenderen, etwa durch einen Mietspiegel abgebildeten Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete liege. Stelle sich die Einzelvergleichsmiete nicht als Punkt, sondern als Bandbreite dar, könne der Vermieter die Miete bis zum oberen Wert der Bandbreite anheben (Senatsurteile vom 21. Oktober 2009 – VIII ZR 30/09, aaO Rn. 15; vom 4. Mai 2011 – VIII ZR 227/10, aaO Rn. 17). Sowohl die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete als auch die Einzelvergleichsmiete würden, soweit kein Mietspiegel vorhanden sei, in der Regel durch Sachverständigengutachten festgestellt werden können. Maßstab für die Berechtigung des Mieterhöhungsverlangens sei dann die vom Sachverständigen ermittelte Einzelvergleichsmiete (Senatsurteile vom 6. Juli 2005 – VIII ZR 322/04, aaO; vom 20. April 2005 – VIII ZR 110/04, aaO; vom 21. Oktober 2009 – VIII ZR 30/09, aaO; vom 4. Mai 2011 – VIII ZR 227/10, aaO Rn. 20).

Die Auffassung der Revision, der arithmetische Mittelwert der von einem Sachverständigen ermittelten Vergleichsmieten sei die „üblichste“ Miete und damit ohne Weiteres als (punktgenaue) Einzelvergleichsmiete zugrunde zu legen, treffe nicht zu. Sei die Einzelvergleichsmiete als Bandbreite zutreffend ermittelt, so liege auch der obere Wert dieser Bandbreite noch innerhalb der ortsüblichen Vergleichsmiete, die die obere Grenze einer Mieterhöhung nach § 558 BGB darstelle; maßgeblich sei daher entgegen der Auffassung der Revision weder der Mittelwert noch der untere Wert dieser Bandbreite der Einzelvergleichsmiete (Senatsurteil vom 21. Oktober 2009 – VIII ZR 30/09, aaO mwN).

Die Begrenzung des vollen Spektrums der berücksichtigungsfähigen Vergleichsmieten auf die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete könne, wenn ein Mietspiegel nicht vorliege, vom Tatrichter mit Unterstützung des Sachverständigen in verschiedener Weise vorgenommen werden.

Wenn die Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete rechtsfehlerfrei ermittelt worden sei, dann sei in deren Rahmen die Einzelvergleichsmiete vom Tatrichter zu bestimmen.

Die Einzelvergleichsmiete als „konkrete“ ortsübliche Vergleichsmiete werde in der Regel durch Einstufung der Wohnung innerhalb der Spanne aufgrund zusätzlicher qualitativer Kriterien näher bestimmt werden können. Ebenso mag es möglich sein, vom Mittelwert der Spanne auszugehen und aufgrund besonderer Qualitätsmerkmale der zu bewertenden Wohnung Zu- oder Abschläge vorzunehmen. Dabei könne der Tatrichter, wie ausgeführt, im Ergebnis zu einer punktgenauen Einzelvergleichsmiete, aber auch zu einer Bandbreite der Einzelvergleichsmiete gelangen. Bei geringer Marktstreuung könne die Bandbreite der Einzelvergleichsmiete auch mit der Spanne der ortsüblichen Vergleichsmiete übereinstimmen. Auch diese Beurteilung obliege dem Tatrichter mit Unterstützung des Sachverständigen.