Bundesgerichtshof setzte sich in seinem Urteil vom 19.07.2011 (VI ZR 367/09) mit der Darlegungs- und Beweislast bezogen auf einen behaupteten Eingehungsbetruges auseinander und erläuterte, daß wenn sich der Anspruchsteller auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stütze, er grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen habe, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbe-standsmerkmale des Schutzgesetzes ergebe. Bei einer Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB wegen eines Eingehungsbetruges durch fehlerhafte Beratung verbleibe die Darlegungs- und Beweislast für den Fortbestand des Irrtums beim Anspruchsteller.

In dem zugrundeliegenden Verfahren hatte die die Klägerin zu 2 (künftig: Klägerin) die Beklagte zu 1, die Betreiberin eines Franchise Systems, und deren Geschäftsführer, den Beklagten zu 2 (künftig: Beklagter), auf Schadensersatz in Anspruch genommen.

Am 28. Februar 2005 schloß die Beklagte zu 1 mit der Klägerin einen Lizenz- und Franchisevertrag, auf dessen Grundlage die Klägerin einen Franchisebetrieb zur Wiederbefüllung von Druckerpatronen im Einzelhandel errichtete. Die seit Dezember 2004 unter der Beteiligung des Beklagten geführten Verhandlungen wurden unter anderem auf der Grundlage eines individuellen Businessplans geführt, den die Wirtschaftsberatungsgesellschaft des Beklagten im Januar 2005 erstellt hatte.

Zur Planerläuterung heißt es unter Punkt 6.1.1.1:
„Die in der Planung zugrunde gelegten Umsatzerlöse resultieren aus den Erfahrungen des Kartuschen-König Pilotshops in K.. Die Maschinenausstattung des Shops ist so gewählt, daß Kapazitätsauslastungen erst ab einer Umsatzgröße von ca. 600.000 € erreicht werden.“

In der Präambel des Lizenz- und Franchisevertrags fand sich der Hinweis, daß der Lizenzgeber seit einiger Zeit einen eigenen Geschäftsbetrieb nach dem Betriebskonzept betreibe. Unter Punkt 12.3 erkannte der Lizenzpartner an, daß ihm vom Lizenzgeber keine Rentabilitätsgarantie erteilt worden war und er zugleich darauf hingewiesen worden war, daß die ihm mitgeteilten wirtschaftlichen Daten des Lizenzsystems auf Erfahrungswerten des Lizenzgebers aus eigenen Filialen bzw. dem Pilotbetrieb zurückgehen würden. Unter Punkt 15.1 des Franchisevertrages wurde darauf hingewiesen, daß sich das Franchisesystem erst im Aufbau befände.

Am 15. Mai 2005 eröffnete die Klägerin den Geschäftsbetrieb. Sie entrichtete an die Beklagte zu 1 eine Einstiegsgebühr von 25.000 €. Wegen der niedrigen Umsätze der Klägerin kam es zwischen den Vertragsparteien zu Streitigkeiten. Am 27. November 2006 kündigte die Beklagte zu 1 den Franchisevertrag.

Die Klage auf Schadensersatz wegen vorvertraglicher Pflichtverletzungen durch unrichtige Tatsachenangaben in der Umsatzprognose war vor dem Landgericht erfolglos geblieben. Das Berufungsgericht hatte auf die Berufung der Klägerin das erstinstanzliche Urteil abgeändert und die Klage dem Grunde nach für gerechtfertigt erklärt. Mit der vov erkennenden Senat zugelassenen Revision begehrt der Beklagte die Wiederherstellung des landgerichtlichen Urteils, soweit es ihn betrifft. Das Berufungsurteil wurde von dem Bundesgerichtshof, soweit es zu Lasten des Beklagten ergangen war, aufgehoben und die Sache zurückverwiesen.

Der Bundesgerichtshof erläuterte, daß derjenige, der sich – wie der Kläger im Streitfall – auf eine deliktische Haftung wegen Verletzung eines Schutzgesetzes stütze, grundsätzlich alle Umstände darzulegen und zu beweisen habe, aus denen sich die Verwirklichung der einzelnen Tatbestandsmerkmale des Schutzgesetzes ergebe (vgl. Senatsurteile vom 11. Dezember 2001 – VI ZR 350/00 und vom 24. November 1998 – VI ZR 388/97). Dies entspreche dem allgemeinen Grundsatz, daß der Anspruchsteller alle Tatsachen behaupten und beweisen müsse, aus denen sich sein Anspruch herleite. Danach trage der Anspruchsteller, der bei einer Inanspruchnahme aus § 823 Abs. 2 BGB i.V.m. § 263 StGB die Verletzung einer Aufklärungs- oder Beratungspflicht behaupte, dafür die Darlegungs- und Beweislast. Die mit dem Nachweis einer negativen Tatsache verbundenen Schwierigkeiten würden dadurch ausgeglichen, daß die andere Partei die behauptete Fehlberatung substantiiert bestreiten und darlegen müsse, wie im einzelnen beraten bzw. aufgeklärt worden sein soll. Dem Anspruchsteller obliege dann der Nachweis, daß diese Darstellung nicht zutreffe (vgl. BGH, Urteile vom 24. Januar 2006 – XI ZR 320/04, BGHZ 166, 56 Rn. 15; vom 9. Juni 1994 – IX ZR 125/93, BGHZ 126, 217, 225; vom 11. Mai 2006 – III ZR 205/05; vom 11. Oktober 2007 – IX ZR 105/06 und vom 12. November 2010 – V ZR 181/09).

Habe der Getäuschte den Beweis geführt, daß er durch einen Irrtum zum Vertragsschluß bestimmt worden sei, dann mag der – nach wie vor nicht beweispflichtige – Gegner den Gegenbeweis führen, in dem er die spätere Irrtumsbeseitigung dartue. Zur Führung eines solchen Gegenbeweises genüge aber bereits die Erschütterung der Überzeugung des Tatrichters, seine Überzeugung vom Gegenteil sei hingegen nicht erforderlich (vgl. BGH, Urteil vom 22. Oktober 1976 – V ZR 247/75 und vom 13. Juni 2008 – V ZR 114/07).

Die Darlegungs- und Beweislast für die Täuschung durch fehlerhafte Beratung verbleibe weiterhin grundsätzlich beim Anspruchsteller (vgl. BGH, Beschluß vom 28. Februar 2007 – V ZR 142/06).

Nach diesen Grundsätzen habe das Berufungsgericht die Nichterweislichkeit der unterlassenen Aufklärung der Klägerin über die gesunkenen Umsatzzahlen und die verschlechterten Erfolgsaussichten des Franchisebetriebes nicht dem Beklagten anlasten dürfen. Die Übergabe des korrekturbedürftigen Businessplanes an die Klägerin habe für den Beklagten zwar eine Aufklärungspflicht begründet, doch habe sich dadurch nicht die Beweislast für die Täuschung der Klägerin zu Lasten des Beklagten verändert. Vielmehr habe die Klägerin die Tatbestandsvoraussetzungen des Betruges, mithin den durch die Täuschung erregten Irrtum, auf Grund dessen sie eine schädigende Vermögensverfügung vorgenommen habe, zu beweisen. Daß das Berufungsgericht an der Richtigkeit der Aussage der von den Beklagten zum Beweis der Aufklärung der Klägerin benannten Zeugen C. und D. erhebliche Zweifel gehegt habe und sich habe nicht von der Unrichtigkeit der Aussagen zu überzeugen können, gehe mithin nicht zu Lasten des Beklagten, sondern zu Lasten der Klägerin. Schon deshalb sei das Berufungsurteil aufzuheben und die Sache an das Berufungsgericht zurückzuverweisen

Bei einem Eingehungsbetrug sei der Betrugsvorsatz des weiteren nicht schon dann gegeben, wenn der Täuschende finanzielle Verluste des Getäuschten durch den Abschluß des Vertrages für möglich halte. Die bloße Kenntnis einer potentiellen Vermögensgefährdungslage genüge für die Annahme der subjektiven Tatseite hinsichtlich des Vermögensschadens im Sinne des § 263 StGB nicht. Der Vorsatz müsse sich vielmehr mit seinen kognitiven und voluntativen Bestandteilen auf die eventuelle Vermögensgefährdung beziehen. Dies setze voraus, daß der Betrogene aus der Sicht des Täuschenden ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen habe. Dieses Erfordernis sei dann nicht erfüllt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile bei Vertragsschluß nicht überwiegend wahrscheinlich sei, sondern von zukünftigen Ereignissen abhängt (vgl. BGH, Beschluß vom 16. April 2008 – 5 StR 615/07).