Keine Rückforderung von Kinderzuschlag

Durch Urteil vom 10.05.2011 lehnte das Sozialgericht Duisburg (S 42 BK 3/11) die von der Bundesagentur für Arbeit geltend gemachte Rückforderung von Kinderzuschlag für die Zeit von Dezember 2009 bis April 2010 in Höhe von insgesamt 1.250,00 € ab.

Dem Urteil lag nachstehender Sachverhalt zugrunde.

Die am 24.12.1975 geborene Klägerin war verheiratet. Die Eheleute hatten zwei Kinder.

Die Klägerin hatte erstmals im August 2009 Kinderzuschlag (KIZ) beantragt.

Mit Bescheid vom 01.09.2009 lehnte die Beklagte den Antrag auf Kinderzuschlag für den Monat September 2009 ab, da das durchschnittliche Einkommen den Gesamtbedarf übersteige. Mit weiterem Bescheid vom 01.09.2009 bewilligte die Beklagte Kinderzuschlag für August 2009 in Höhe von monatlich 280,00 €.

Am 27.10.2009 sandte die Klägerin eine E-Mail an die Beklagte, in der sie ausführte, daß sie, seitdem sie im Mai eine Teilzeittätigkeit aufgenommen habe, manchmal Kinderzuschlag erhalte und manchmal nicht, weil ihr Gehalt manchmal zu gering und manchmal zu hoch sei (bei ca 70,00 € Unterschied). Sie habe sich schon mehrfach telefonisch sowie persönlich mit der Beklagten in Verbindung gesetzt, aber niemand sei in der Lage, ihr die Berechnungen zu erklären.

Am 18.11.2009 stellte die Klägerin erneut einen Antrag auf KIZ. Hierbei gab sie an, daß ihr Mann und sie über Einkommen verfügen würden, sie Wohngeld in Höhe von 116,00 € monatlich für die Zeit vom 01.09.2009 bis zum 30.04.2010 bewilligt erhalten hätten und über kein Vermögen verfügten. Ferner bat die Klägerin um Übersendung von Kopien der Berechnung. Der Arbeitgeber der Klägerin bescheinigte für die Monate September und Oktober 2009 ein gleichbleibendes Bruttoarbeitsentgelt in Höhe von 200,00 €, auf das keine Steuern und Sozialbeiträge zu entrichten seien. Die Auszahlung erfolge am Folgemonat. Einmalzahlungen seien im laufend gezahlten Arbeitsentgelt nicht enthalten.

Für den Ehegatten übersandte die Klägerin Verdienstbescheinigungen für die Monate Mai bis Oktober 2009. Auf der Verdienstbescheinigung für den Monat Oktober 2009 war als Jahressumme ein Gesamtbrutto in Höhe von 10.039,21 € angegeben. Ferner waren die Jahressummen hinsichtlich der Beiträge für Kranken-, Renten-, Arbeitslosen- und Pflegeversicherung angegeben. Hieraus ermittelte die Beklagte ein durchschnittliches monatliches Bruttoeinkommen in Höhe von 1.673,20 € und durchschnittliche monatliche Beiträge zur Sozialversicherung in Höhe von 337,03 €. Aus den Einzelsummen für den Monat Oktober ergab sich, daß das gesetzliche Nettoarbeitsentgelt für den Monat Oktober 1.287,89 € betrug zuzüglich einer Nachverrechnung aus Vormonaten in Höhe von 410,00 €, so daß ein Betrag in Höhe von 1.697,89 € überwiesen wurde. Insgesamt ergaben sich aus den Verdienstabrechnungen folgende monatliche Brutto- und Nettogehälter sowie Auszahlungsbeträge: Für Monat Brutto: Netto: Nachverrechnung aus Vormonat Überweisung Mai 2009 1.399,28 € 1.107,63 €./.1.197,63 € Juni 2009 1.549,20 € 1.226,01 €./. 1.226,01 € Juli 2009 1.549,20 € 1.230,73 €./. 1.230,73 € Juli 2009 1.119,69 € 1.112,53 €./. 1.112,53 € August 2009 1.549,20 € 1.230,73 € 180,77 € 1.411,50 € September 2009 1.549,20 € 1.230,73 € 112,53 € 1.343,26 € September 2009 71,66 € 57,16 € Oktober 2009 1.620,86 € 1.287,89 € 410,00 € 1.697,89 €.

Eine Verdienstbescheinigung des Arbeitgebers, wie von der Klägerin für ihren eigenen Arbeitgeber vorgelegt, forderte die Beklagte nicht an.

Ausgehend von dem Betrag in Höhe von 1.673,20 € brutto sowie von Abzügen in Höhe von 337,03 € sowie dem Einkommen der Klägerin in Höhe von 200,00 € ging die Beklagte von einem Gesamteinkommen in Höhe von 1.873,20 € aus. Von dem Einkommen der Klägerin wurden Freibeträge in Höhe von 120,00 € und von dem Einkommen des Ehegatten wurde insgesamt ein Betrag in Höhe von 664,25 € in Abzug gebracht. Um welche Beträge es sich hierbei im einzelnen handelt, ging aus der Berechnung der Beklagten nicht explizit hervor. Es dürfte sich jedoch um Werbungskosten in Höhe von + 53,33 €, die Beiträge zur KFZ-Haftpflichtversicherung in Höhe von + 33,89 € sowie um die Versicherungspauschale in Höhe von + 30,00 € gehandelt haben, was insgesamt einen Betrag in Höhe von = 117,22 € entsprach sowie die gesetzlichen Abzüge in Höhe von + 337,03 € und die Freibeträge nach § 30 SGB II in Höhe von + 210,00 € insgesamt = 664,25 €.

Hinsichtlich der Kosten der Unterkunft legte die Beklagte einen Betrag in Höhe von 535,00 € zugrunde. Hierbei handelte es sich um die tatsächliche Nettokaltmiete zuzüglich Betriebskosten sowie Heizkosten und abzüglich der Gebühren für den Kabelanschluß.

Mit Bescheid vom 24.11.2009 bewilligte die Beklagte Kinderzuschlag für die Zeit November 2009 bis April 2010 in Höhe von monatlich 250,00 €. Der Bescheid lautet im Wortlaut wie folgt:

„Der von Ihnen am 18.11.2009 beantragte Kinderzuschlag wird unter dem Vorbehalt der Rückforderung für die Kinder W. und J. wie folgt bewilligt (§ 32 des Zehnten Buches Sozialgesetzbuch – SGB X):

November 2009 bis April 2010 in Höhe von monatlich 250,00 €. Da Sie schwankendes Einkommen bzw Einkommen aus selbständiger Tätigkeit beziehen, ist für die Berechnung der Höhe des zustehenden Kinderzuschlags zunächst das Durchschnittseinkommen der letzten drei Monate vor Antragstellung oder das Durchschnittseinkommen des letzten Bewilligungsabschnittes zugrunde gelegt worden. Der Kinderzuschlag wird für einen Bewilligungsabschnitt von sechs Monaten bewilligt (§ 6 a Absatz 2 Satz 3 BKGG). Die erforderlichen Unterlagen zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Zahlung und für eine eventuelle Weiterzahlung werden Ihnen rechtzeitig vor Ablauf des oben genannten Bewilligungsabschnittes unaufgefordert übersandt. Ergibt eine Überprüfung, daß Ihr durchschnittlich erzieltes Einkommen tatsächlich höher oder niedriger ist als für den oben genannten Bewilligungsabschnitt zu Grunde gelegt wurde, kann dies zu einer teilweisen oder vollständigen Rückforderung des gezahlten Kinderzuschlages führen. Bestand auf Grund des tatsächlich erzielten Einkommens ein Anspruch auf höheren Kinderzuschlag, erhalten Sie den Ihnen zustehenden Differenzbetrag nachgezahlt. In beiden Fällen werden Sie schriftlich informiert.“

Dem Bescheid war eine Kopie der Berechnung beigefügt.

Im Rahmen der Prüfung des Anspruchs auf Kinderzuschlag übersandte die Klägerin eine Verdienstbescheinigung des Arbeitgebers ihres Ehegatten sowie Verdienstbescheinigungen in Kopie von August 2009 bis März 2010. Ferner übersandte sie Kopien ihrer eigenen Verdienstabrechnungen für die Zeit September 2009 bis Februar 2010. Aus ihren Abrechnungen ging hervor, daß sie ein gleichbleibendes Brutto- und Nettoarbeitsentgelt in Höhe von 200,00 € erzielte. Gleiches gilt für den Monat März 2010. Die entsprechende Verdienstbescheinigung wurde nachgesandt.

Aus der Entgeltabrechnung des Ehegatten für den Monat November 2009 ging hervor, daß dieser für diesen Monat eine Jahressonderzahlung in Höhe von 1.037,47 € erhalten hatte.

Die Beklagte ermittelte das Durchschnittseinkommen der Monate Oktober bis Dezember mit 1.936,69 € und die in dieser Zeit durchschnittlich angefallenen Abgaben mit 386,64 €. Dazu rechnete sie das anteilige Weihnachtsgeld mit 137,00 €. Für die Monate Januar bis März 2010 ermittelte die Beklagte ein durchschnittliches Bruttoeinkommen von 1.833,78 € bei durchschnittlichen Abgaben in Höhe von 362,78 €.

Unter Berücksichtigung dieser Daten nahm sie eine Berechnung für den Monat Dezember 2009 und für den Monat Februar 2010 vor. Aus einem handschriftlichen Vermerk auf dem Berechnungsbogen folgte, daß die Berechnung für den Monat Februar 2010 für die Monate Januar bis April 2010 gelten sollte.

Auf Grund der vorgenannten Berechnung kam die Beklagte zum Ergebnis, daß kein Anspruch auf Kinderzuschlag für die Zeit Dezember 2009 bis April 2010 bestand. Mit Schreiben vom 28.04.2010 hörte die Beklagte die Klägerin zu einer Erstattung an. Innerhalb des Anhörungsverfahrens teilte die Klägerin mit, sie sei ihrer Mitteilungspflicht nachgekommen und habe auch die benötigten Einkommensnachweise vorgelegt. Gemäß § 45 SGB X habe sie auf den Bestand des Bescheides vom 08.11.2009 vertraut. Die erbrachten Leistungen seien im übrigen verbraucht. Die Bevollmächtigten der Klägerin beantragten für den Fall, daß von einer Rückforderung nicht abgesehen werde, zur Abgabe einer weiteren Stellungnahme Akteneinsicht.

Ohne Durchführung dieser Akteneinsicht erließ die Beklagte unter dem 01.07.2010 den hier streitgegenständlichen Bescheid, in dem sie ausführte, bei abschließender Prüfung des Bewilligungszeitraumes für die Zeit von Dezember 2009 bis April 2010 ergäbe sich ein zu berücksichtigendes durchschnittliches Einkommen/Vermögen in Höhe von 1.439,82 €. Das Einkommen übersteige den Gesamtbedarf. Damit sei ein Anspruch auf Kinderzuschlag ausgeschlossen. Der unter dem Vorbehalt der Rückforderung gemäß § 32 SGB X gezahlte Kinderzuschlag sei zu erstatten. Er sei grundsätzlich sofort und in voller Höhe fällig.

Mit dem Rückforderungsbescheid erhielten die Bevollmächtigten Akteneinsicht. Den hiergegen erhobenen Widerspruch begründeten sie wiederum mit Vertrauensschutz.

Innerhalb des Widerspruchsverfahrens nahm die Beklagte eine Neuberechnung für die Monate November 2009 bis April 2010 vor, bei der sie für die einzelnen Monate monatlich unterschiedliches Bruttoeinkommen des Ehegatten zugrunde legten.

Den Widerspruch wies die Beklagte mit Widerspruchsbescheid vom 23.12.2010 als unbegründet zurück. Das höhere Einkommen resultiere aus der Tatsache, daß Sonderzahlungen angefallen seien. Da das Einkommen und Vermögen der Bedarfsgemeinschaft höher als der Bedarf sei, verbleibe kein ungedeckter Restbedarf. Ein Anspruch auf Kinderzuschlag scheide damit aus. Eine Rechtsgrundlage, auf die die Rückforderung hätte gegebenenfalls gestützt werden können, enthielt der Widerspruchsbescheid nicht.

Das Sozialgericht gab der Klage der Klägerin statt.

Der Bescheid der Beklagten vom 01.07.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.12.2010 sei rechtswidrig und beschwere die Klägerin im Sinne des (iSd) § 54 Abs 2 Sozialgerichtsgesetz (SGG) in ihren Rechten.

Die Beklagte habe keinen Anspruch auf Erstattung des für die Zeit von Dezember 2009 bis April 2010 geleisteten Kinderzuschlags in Höhe von insgesamt 1.250,00 €. Als belastender Verwaltungsakt stehe der Erstattungsanspruch nach § 31 Erstes Buch Sozialgesetzbuch (SGB I) unter dem Vorbehalt des Gesetzes. Danach dürften Rechte und Pflichten in den Sozialleistungsbereichen dieses Gesetzbuchs nur begründet, festgestellt, geändert oder aufgehoben werden, soweit ein Gesetz es vorschreibe oder zulasse. Das Sozialgesetzbuches sei nach § 18 Bundeskindergeldgesetz (BKGG) auch im Bereich des nach § 6a BKGG bewilligten Kinderzuschlags anwendbar.

Der Beklagten stehe keine Ermächtigungsgrundlage zur Seite.

Der Bescheid vom 24.11.2009, der eigentliche Rückforderungsvorbehalt und die Berechnungsgrundlage seien zudem nicht hinreichend bestimmt.

Der Vorbehalt, der ebenfalls standardisiert und formularmäßig in einer Vielzahl von Bescheiden verwendet werde, mache keine Aussagen zu dem tatsächlich berücksichtigten Einkommen. Zudem suggeriere die Formulierung, daß bei einem Saldo zugunsten der Klägerin eine Nachzahlung zwingend erfolge; bei einer Überzahlung zu Lasten der Klägerin eine teilweise oder vollständige Rückforderung nur erfolgen könne. Der Bescheid mache damit nicht hinreichend deutlich, daß die Beklagte im Fall einer Überzahlung zwingend einen Erstattungsanspruch geltend machen werde.

Die Beklagte könne sich insbesondere auch nicht § 50 Abs 1 oder 2 SGB X stützen. Nach Absatz 1 dieser Vorschrift seien bereits erbrachte Leistungen zu erstatten, soweit ein Verwaltungsakt aufgehoben worden sei und nach Absatz 2 sind Leistungen, die ohne Verwaltungsakt zu Unrecht erbracht worden seien, zu erstatten. Da der Kinderzuschlag für die Zeit von November 2009 bis April 2010 auf Grund des Bescheides vom 24.11.2009 erbracht worden sei, scheide § 50 Abs 2 SGB X als Ermächtigungsgrundlage für den Erstattungsanspruch aus. Auch § 50 Abs 1 SGB X sei nicht anwendbar, da die Beklagte den Bewilligungsbescheid vom 24.11.2009 weder nach § 45 SGB X zurückgenommen noch nach § 48 SGB X aufgehoben habe. Eine Umdeutung des Bescheides vom 01.07.2010 in der Fassung des Widerspruchsbescheides vom 23.12.2010 nach § 43 SGB X in einen Aufhebungs- oder Rücknahmebescheid nach §§ 45 oder 48 SGB X sei nicht möglich. Denn nach § 43 SGB X könne ein fehlerhafter Verwaltungsakt nur dann in einen anderen Verwaltungsakt umgedeutet werden, wenn er auf das gleiche Ziel gerichtet sei, von der erlassenden Behörde in der geschehenen Verfahrensweise und Form rechtmäßig hätte erlassen werden können und wenn die Voraussetzungen für dessen Erlaß erfüllt seien. Dies geltet nach § 43 Abs 2 SGB X nicht, wenn der Verwaltungsakt, in den der fehlerhafte Verwaltungsakt umzudeuten wäre, der erkennbaren Absicht der erlassenden Behörde widerspräche oder seine Rechtsfolgen für den Betroffenen ungünstiger wären als die des fehlerhaften Verwaltungsaktes. Eine Umdeutung sei ferner unzulässig, wenn der fehlerhafte Verwaltungsakt nicht zurückgenommen werden dürfte. Nach § 43 Abs 3 SGB X könne eine Entscheidung, die nur als gesetzlich gebundene Entscheidung ergehen könne, nicht in eine Ermessensentscheidung umgedeutet werden.

Diese Voraussetzungen lägen nicht vor. Die Beklagte hätte erkennbar nicht die Absicht gehabt, die Ausgangsbewilligung vom 24.11.2009 aufzuheben oder zurückzunehmen. Sie habe die Klägerin weder entsprechend angehört noch eine entsprechende Begründung gegeben. Zudem hätte die Beklagte für eine Rücknahme nach § 45 SGB X Ermessen auszuüben gehabt und für eine Aufhebung nach § 48 SGB X eventuelle atypische Fallgestaltungen berücksichtigen müssen.

Da das BKGG und insbesondere § 6a BKGG nicht auf § 330 Abs 2 und 3 SGB III verweise, der unter den dort normierten Voraussetzungen für die Rücknahme oder Aufhebung nach §§ 45 und 48 SGB X eine gebundene Entscheidung vorsehe, sei die Ausübung von Ermessen erforderlich gewesen. § 330 Abs 2 und 3 SGB III sei auch nicht über § 40 Abs 2 Nr 3 SGB II anwendbar. Denn § 6a BKGG in der hier anzuwendenden und bis zum 31.12.2010 geltenden Fassung verweise nur auf §§ 11,12, 19, 21, 28 SGB II.

Die Beklagte könne sich zur Geltendmachung des Erstattungsanspruchs auch nicht auf § 328 Abs 3 Satz 2 SGB III stützen. § 328 SGB III regele die Erbringung und Erstattung vorläufiger Leistungen. Nach Absatz 1 könne über die Erbringung von Geldleistungen vorläufig entschieden werden, unter anderem wenn zur Feststellung der Voraussetzungen des Anspruchs eines Arbeitnehmers auf Geldleistungen voraussichtlich längere Zeit erforderlich sei, die Voraussetzungen für den Anspruch mit hinreichender Wahrscheinlichkeit vorliegen und der Arbeitnehmer die Umstände, die einer sofortigen abschließenden Entscheidung entgegenstehen, nicht zu vertreten habe. Hierbei seien Umfang und Grund der Vorläufigkeit anzugeben. Nach § 328 Abs 3 SGB III seien aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen auf die zustehende Leistung anzurechnen. Soweit mit der abschließenden Entscheidung ein Leistungsanspruch nicht oder nur in geringerer Höhe zuerkannt werde, seien aufgrund der vorläufigen Entscheidung erbrachte Leistungen zu erstatten. Das BKGG enthalte ebenso wie zu § 330 Abs 2 und 3 SGB III keine Vorschrift, die § 328 SGB III für anwendbar erkläre.