Das Oberlandesgericht Dresden vertritt in seinem Urteil vom 20.07.2010 (entgegen OLG Düsseldorf NZM 2001, 1033; KG NZM 2007, 566; OLG Koblenz NZM 2008, 405) die Ansicht, daß im Verstoß des Vermieters gegen eine vertragliche Konkurrenzschutzklausel kein Mangel der Mietsache i.S.v. § 536 As. 1 BGB liege (5 U 1286/09). Der Mieter könne aber gemäß § 280 Abs. 1 BGB den Ersatz des auf dem Verstoß beruhenden Schadens verlangen. Der Vermieter hatte dem Mieter im Mietvertrag von 2002 einen Konkurrenzschutz für die Fachrichtung Orthopädie gewährt. Im Jahr 2003 vermietete der Vermieter sodann einem anderen Arzt für die Laufzeit von 10 Jahren Räume für eine Arztpraxis mit der Fachrichtung Chirurgie/Unfallchirurgie. Der Orthopäde sah darin eine Verletzung der Konkurrenzschutzklausel, zahlte die Miete fortan unter dem Vorbehalt der Rückforderung und verlangte vom Vermieter die Beseitigung der Konkurrenzschutzsituation und die Rückzahlung überzahlter Miete.

Das OLG Dresden gab dem Mieter nur teilweise Recht. Der Mieter habe einen Anspruch auf Herstellung und Beibehaltung des vertraglichen Konkurrenzschutzes; dieser Anspruch sei nicht infolge Unmöglichkeit nach § 275 Abs. 1 BGB erloschen. Zwar habe der Vermieter bereits in der Klageerwiderung vorgetragen, es sei ihm nicht möglich, den mit der Gemeinschaftspraxis bestehenden, befristeten Mietvertrag zu kündigen und dadurch die Konkurrenzsituation zu beseitigen. Eine anspruchsvernichtende Unmöglichkeit der Beseitigung der Konkurrenzsituation könne aber erst dann angenommen werden, wenn der Schuldner des Anspruches darlege und beweise, dass ihm die Erfüllung ausgeschlossen ist (vgl. BGH, Urteil om 12.03.2003, XII ZR 18/00, NJW 2003, 2158; KG, Beschluss vom 25.09.2008, 8 U 44/08, ZMR 2009, 119). Für eine solche Annahme genüge es nicht, dass dem Vermieter kein Recht zur außerordentlichen Kündigung des Mietvertrages mit der konkurrierenden Arztpraxis zustehe. Möglich wäre nämlich auch eine Einigung über eine vorzeitige Aufhebung des Mietvertrages gegebenenfalls gegen eine Geldzahlung. Solange das nicht ernsthaft versucht worden sei, scheide eine Unmöglichkeit aus.

Dagegen führt der Verstoß gegen die vertragliche Konkurrenzschutzklausel nach Ansicht des OLG Dresden, das insoweit jüngeren Entscheidungen anderer Oberlandesgerichte entgegentritt, ohne Hinzutreten weiterer Umstände nicht zu einem Mangel der Mietsache im Sinne von § 536 BGB. Um Ausuferungen des Fehlerbegriffes zu vermeiden, sei stets eine unmittelbare Beeinträchtigung der Tauglichkeit bzw. eine unmittelbare Einwirkung auf die Gebrauchstauglichkeit der Mietsache erforderlich, wohingegen Umstände, welche die Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch nur mittelbar berührten, nicht als Mängel zu qualifizieren seien (vgl. BGH, Urteil vom 16.02.2000, XII ZR 279/97, NJW 2000, 1714; Urteil vom 15.10.2008, XII ZR 1/07, NJW 2009, 664). Nach diesen Kriterien falle die vertragswidrige Konkurrenzsituation nicht unter den Begriff des Mangels, weil sie nur zu einer mittelbaren Beeinträchtigung der Eignung der Mietsache zum vertragsgemäßen Gebrauch führe. Die angemieteten Räume oder deren Wert würden nicht unmittelbar beeinflusst, weil die Konkurrenzschutzpflicht nur eine schuldrechtliche Verpflichtung des Vermieters gegenüber dem Mieter bewirke (in diesem Sinne BGH, Urteil
vom 23.12.1953, a.a.O.). Gegen eine unmittelbare Einwirkung des Konkurrenzschutzverstoßes auf die gemieteten Räume spreche auch, dass der Inhalt und Umfang des Anspruches auf Konkurrenzschutz stark mit der Person des Mieters verknüpft sei. So sei bei den identischen Räumen und dem gleichen Inhalt der Konkurrenzschutzklausel im Mietvertrag das Bestehen eines Konkurrenzschutzes davon abhängig, ob zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses bereits ein Konkurrent des Mieters im selben Objekt Räume angemietet habe. Befinde sich der Konkurrent bei Vertragsabschluss schon im Gebäude, kann ihn der Mieter mit der Konkurrenzschutzvereinbarung nicht abwehren, während ihm ein entsprechender Anspruch zustehe, wenn der Konkurrent zu einem späteren Zeitpunkt eingeziehe. Die Auswirkungen des Konkurrenzschutzes auf die gemieteten Räume seien demnach mittelbar, nicht aber unmittelbar (in diesem Sinne auch Leo/Ghassemi-Tabar, a.a.O.).

Grundsätzlich könne der Mieter aber aus § 280 Abs. 1 BGB Ersatz verlangen, soweit ihm durch den Verstoß des Vermieters gegen die vertragliche Pflicht zum Schutz vor Konkurrenz ein Schaden entstanden ist.

Zu dieser Entscheidung des OLG Dresden ist anzumerken, daß die substantiierte Bezifferung eines Schadens und die Darlegung der Kausalität trotz der Beweiserleichterung in § 252 S. 2 BGB zumeist nur schwer möglich sind. Letztlich werden dem Mieter „unter dem Strich“ daher nur „Steine statt Brot“ gegeben.